La rupture conventionnelle est un mode de rupture du contrat à durée indéterminée (CDI) qui nécessite l'accord de l'employeur et du salarié, elle ne peut être imposée par l'une ou l'autre des parties (art. L1231-1 et L1237-11 du Code du travail). Elle se distingue donc de la démission et du licenciement qui interviennent sur décision unilatérale du salarié ou de l'employeur (voir études "Démission" et "Licenciement pour motif personnel").
La rupture conventionnelle résulte d'une convention signée par les parties au contrat.
Lorsque les parties souhaitent mettre fin au contrat de travail à l'amiable, la rupture ne peut intervenir que dans le cadre de la rupture conventionnelle. C'est ce que les juges ont affirmé dans un arrêt du 15 octobre 2014 ( ) : la rupture du CDI d'un commun accord fondée sur l'article 1103 du Code civil (qui prévoit la révocation des contrats par voie de consentement mutuel) doit laisser la place aux dispositions spécifiques de la rupture conventionnelle, spécialement créée pour les CDI.
Voir l'article L1231-1 du Code du travail .
Voir l'article L1237-11 du Code du travail .
Voir l'étude "Démission" .
Voir l'étude Licenciement pour "motif personnel" .
I.Cas de recours à la rupture conventionnelle et interdictions
a.Principe : quand peut intervenir la rupture conventionnelle ?
"[…] La rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou de la démission, ne peut être imposée par l'une ou l'autre des parties […]" (art. L1237-11 du Code du travail ).
La rupture conventionnelle du contrat de travail suppose un accord entre les parties.
Lorsqu’il existe un litige entre l’employeur et le salarié, il est risqué de procéder à la rupture conventionnelle du contrat de travail. En effet, le salarié peut saisir les juridictions sur d’autres points en litige que la rupture tels que les heures supplémentaires, etc.
La situation peut alors être sécurisée par la conclusion d’une transaction après la rupture conventionnelle qui viendra purger tous les points en litige.
En effet, l’autorité administrative, au moment de l’homologation de la rupture conventionnelle, puis, les conseillers prud’homaux, en cas de contestation, doivent s’assurer que le salarié a donné un consentement libre et éclairé à la rupture de son contrat de travail.
Il est interdit d’avoir recours à la rupture conventionnelle pour les salariés :
- en CDD et CDD d'usage ou en apprentissage (voir étude "CDD et CDD d'usage" ) ;
- en période d’essai (voir étude "Période d'essai" ) ;
La rupture conventionnelle pour les salariés bénéficiant d'une protection particulière contre le licenciement a été progressivement admise par la Cour de cassation dès lors qu'il n'y a pas eu fraude et que le consentement de l'une des parties n'a pas été vicié. La rupture conventionnelle a ainsi été autorisée :
- pour les salariés dont le contrat est suspendu suite à un accident du travail ou à une maladie professionnelle (Cass, soc. 30 sep. 2014. n°13-16297);
- lorsque le salarié est en congé maternité et pendant les 4 semaines qui suivent la fin de cette période (Cass, soc. 25 mar. 2015. n°14-10.149);
- en cas de déclaration d'inaptitude après un accident du travail (Cass, soc. 9 mai 2019. n°17-28.767).
Concernant les salariés protégés et les anciens salariés protégés (notamment les représentants du personnel), l’article L1237-15 du Code du travail ( ) n’exclut pas la possibilité de procéder à la rupture conventionnelle de leur contrat de travail, mais la soumet à l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail. Dans ce cas, la rupture du contrat de travail ne peut intervenir que le lendemain du jour de l'autorisation de l’inspection du travail.
b.Cas particulier : articulation entre rupture conventionnelle et licenciement économique
En vertu de l’article L1237-16 du Code du travail ( ), le régime de la rupture conventionnelle ne peut s’appliquer aux ruptures résultant des :
- accords collectifs de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC) ;
- plans de sauvegarde de l'emploi (PSE) en cas de licenciements économiques collectifs (plus de 10 licenciements en 30 jours).
L’article L1233-3 du Code du travail ( ) exclut les dispositions sur le licenciement économique pour les ruptures conventionnelles : "Les dispositions du présent chapitre (relatif au licenciement économique) sont applicables à toute rupture du contrat de travail à l'exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L1237-11 et suivants du Code du travail, résultant de l'une des causes énoncées au premier alinéa".
Il est donc possible de procéder à des ruptures conventionnelles dans un contexte de difficultés économiques, sauf dans les cas prévus à l’article L1237-16 du Code du travail (PSE et GPEC), sans avoir à respecter les obligations relatives aux licenciements économiques notamment l’information et la consultation des représentants du personnel, l’obligation de reclassement, l’application des critères d’ordre de licenciement.
Depuis, l'instruction DGT n°2010-02 du 23 mars 2010, les ruptures conventionnelles sont risquées dans un tel contexte : "Dès lors que le recours à la rupture conventionnelle concerne un nombre important de salariés et que cela a pour effet de priver les salariés du bénéfice des garanties attachées aux licenciements collectifs, l’autorité administrative devra vérifier l’existence ou non d’un détournement des procédures de licenciement collectif justifiant un refus d’homologation de la rupture conventionnelle".
Selon l’instruction, le détournement serait caractérisé, dans une entreprise confrontée à des difficultés économiques, en cas de recours massif à la rupture conventionnelle (10 ruptures sur une période de 30 jours, au moins une rupture sur une période de 3 mois faisant suite à 10 demandes sur la période de 3 mois précédente, etc.).
Aussi est-il permis de penser que la rupture conventionnelle est possible en cas de licenciement économique individuel.
En tout état de cause, il est important d’informer le salarié des droits dont il aurait pu bénéficier en cas de licenciement économique, notamment son droit à une convention de reclassement personnalisée afin que son consentement à la rupture conventionnelle soit libre.
II.Procédure pour la mise en œuvre de la rupture conventionnelle
a.Entretiens
Nombre d'entretiens. La loi ne précise pas le nombre d'entretiens minimum. Toutefois, il est conseillé de procéder, au moins, à 2 entretiens avec le salarié, bien que la loi semble admettre la possibilité de n’en tenir qu’un (art. L1237-12 du Code du travail ). Il n'existe aucune formalité particulière pour la convocation ou la tenue du ou de ces entretiens.
Assistance du salarié ou de l'employeur. Le salarié peut être assisté lors de ces entretiens (art. L1237-12 du Code du travail ) :
- en présence d’institutions représentatives du personnel dans l'entreprise, par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, qu'il s'agisse d'un salarié titulaire d'un mandat syndical ou d'un salarié membre d'une institution représentative du personnel ou tout autre salarié ;
- en l'absence d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative (consultable en mairie et dans chaque inspection du travail), ou par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise.
Le salarié doit informer l'employeur de sa décision d’être assisté.
L'employeur peut également se faire assister, si le salarié en fait lui-même l’usage, par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou, dans les entreprises de moins de 50 salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale d'employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche.
L’employeur, qui souhaite se faire assister, doit en informer par écrit le salarié avant la tenue des entretiens.
La qualité des personnes ayant assisté le salarié et l’employeur devra être précisée dans le formulaire type de demande d’homologation. Les "assistants" peuvent faire des commentaires (sur feuillet joint ou directement sur le formulaire) qui permettront à l’administration d’apprécier le libre consentement de chacun.
Contenu des entretiens. Le salarié doit pouvoir prendre sa décision en connaissance de cause. Ainsi, il doit notamment être informé des conditions et conséquences financières de la rupture (indemnité de rupture conventionnelle, bénéfice de l'assurance chômage, etc.).
A titre d'exemple, la Cour de cassation a annulé une rupture conventionnelle pour vice de consentement du salarié, l'employeur lui ayant donné des informations erronées sur le montant de l'allocation chômage qu'il allait percevoir (Cass, soc. 5 nov. 2014. n°13-16372. Inédit). Les informations données au salarié lors des entretiens doivent lui permettre d'envisager les conséquences de la rupture conventionnelle et de prendre sa décision en connaissance de cause. Il convient donc d'être vigilant sur les éléments qui lui sont communiqués.
De même, l'absence d'information du salarié sur l'ouverture prochaine d'un plan de sauvegarde et ses modalités à la date de signature de la convention de rupture constitue une réticence dolosive qui vice son consentement (CA Paris, 29 juin 2016, RG 15/09068).
b.Négociation et signature de la convention de rupture conventionnelle
Lors du dernier entretien, le salarié et l’employeur signent le formulaire officiel de demande d’homologation ( ) qui comprend notamment la convention de rupture correspondant à la partie 3 du formulaire. L'article L1237-12 du Code du travail n'impose pas de délai entre la tenue de l'entretien au cours duquel les parties conviennent de la rupture du contrat et le moment de la signature de la convention de rupture conventionnelle (Cass, soc. 3 juill. 2013 ).
Cette dernière partie définit les conditions de la rupture, notamment :
- le montant de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle ;
- Le compte personnel de formation (CPF), anciennement droit individuel à la formation (DIF) ;
- la portabilité de la mutuelle (facultatif) ;
- le solde de tout compte.
La loi ne précise pas si le salarié peut bénéficier ou non du CPF en cas de rupture conventionnelle. Seule une décision de la Cour d’appel de Rouen a été rendue (CA Rouen, 27 avril 2010, n°09-4140) en la matière : la Cour a alloué des dommages et intérêts au salarié en raison de l’absence de mention dans la convention de rupture de ses droits au DIF (devenu CPF).
Le salarié utiliserait alors ses droits entre la signature de la convention et la fin du contrat, à moins qu’ils soient portables.
Dans l’attente de la position de la Cour de cassation, il est préférable de mentionner à la convention de rupture les droits des salariés en matière de droit à formation (CPF).
La date de rupture du contrat de travail, ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l’homologation de la convention par l’autorité administrative, ou, le lendemain de l’autorisation de l’Inspection du travail pour les salariés protégés, voire au-delà si un préavis est envisagé.
Compte tenu du délai de rétractation (15 jours), du délai d’examen de la demande par la Direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (Direccte) (15 jours), et du temps d’acheminement du courrier, il est prudent de fixer la rupture du contrat de travail au plus tôt 35 jours (voire 40 jours) après la signature de la convention.
Sauf accord exprès des parties, le contrat de travail continue de s’exécuter normalement pendant tout le temps que dure la procédure d’élaboration et d’homologation de la convention, et ce jusqu’à la date fixée pour sa rupture.
Pour les juges, la remise d'un exemplaire de la convention de rupture conventionnelle au salarié est nécessaire pour que l'homologation puisse être demandée. A défaut, la convention est nulle, ce qui entraîne la requalification de la rupture conventionnelle du CDI en licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass, soc. 6 févr. 2013. n° 11-27000. Inédit).
c.Indemnités de rupture
1.Montant de l'indemnité
Ce que prévoit la loi. Le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle ne peut être inférieur à celui de l’indemnité légale de licenciement prévue à l’article L1234-9 du Code du travail ( ), soit 1/4 de mois de salaire brut par année d’ancienneté jusqu'à 10 ans, auquel s’ajoutent 1/3 de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années à partir de 10 ans (art. R1234-2 du Code du travail ). L'indemnité est due même si le salarié a moins d’un an d’ancienneté (art. L1237-13 du code du travail ).
Ce que prévoit la convention du secteur privé des entreprises du spectacle vivant. L'employeur est tenu de verser l'indemnité de licenciement prévue par la convention collective et non celle prévue par la loi (article VII.5 des clauses communes). Le montant de l'indemnité est fixé à l'article VII.7 des clauses communes :
- jusqu'à 5 ans d'ancienneté ininterrompue dans la structure : 1/5ème de mois de salaire par année d'ancienneté ;
- à compter de la 5ème année d'ancienneté ininterrompue dans la structure : 1/4ème de mois de salaire par année d'ancienneté ;
- à partir de 11 années d'ancienneté ininterrompue dans la structure : 1/4ème de mois de salaire par année d'ancienneté auquel s'ajoute 1/15ème de mois de salaire par année d'ancienneté.
Ce que prévoit la convention collective des entreprises artistiques et culturelles. Cette convention ne prévoit pas de disposition spécifique sur le montant de l'indemnité à verser en cas de rupture conventionnelle. Ainsi, il semblerait que l'employeur ne soit tenu qu'au versement du montant de l'indemnité légale. Toutefois, des divergences subsistent sur cette question :
Seules les entreprises adhérentes au MEDEF, à l’UPA ou la CGPME, ainsi que, depuis l’arrêté d'extension en date du 26 novembre 2009 de l’avenant n°4 à l’ANI, les employeurs compris dans le champ d’application de l’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 (c'est-à-dire les employeurs dont l'activité est représentée par une fédération patronale adhérente du MEDEF, de l'UPA ou de la CGPME) doivent verser aux salariés une indemnité au moins égale à l’indemnité conventionnelle de licenciement si cette dernière est supérieure au montant de l’indemnité légale.
Un accord interprofessionnel étendu par arrêté ministériel n'est obligatoire que pour "les employeurs compris dans son champ d'application territorial et professionnel, dont les organisation patronales sont représentatives..." (Cass, soc. 16 mars 2005 ).
Le secteur du spectacle vivant et culturel n’étant pas dans le champ d’application de l’ANI, un arrêté d’élargissement à cet avenant est en principe nécessaire pour lui rendre ces dispositions obligatoires, arrêté qui n’existe pas à ce jour.
Toutefois, les avis divergent sur ce point. En effet, une instruction précise que les seuls secteurs exclus de l'obligation de verser l'indemnité conventionnelle sont "les professions agricoles, les professions libérales, le secteur sanitaire et social et les particuliers employeurs" (Instruction DGT n°2009-25 du 8 décembre 2009). Par conséquent, les entreprises du secteur du spectacle vivant devraient avoir l'obligation de verser l'indemnité conventionnelle de licenciement.
Or, la Direction générale du travail interrogée par courrier sur ce sujet nuance le contenu de l'instruction en précisant que les secteurs qui ne sont pas concernés par le versement de l'indemnité conventionnelle (secteur agricole, professions libérales, secteur sanitaire et social et les particuliers employeurs) ne sont pas les seuls visés par l'exclusion et que les entreprises du secteur du spectacle dans la mesure où elles ne sont pas adhérentes au MEDEF, à l'UPA ou à la CGPME, se situent en dehors du champ d'application de l'avenant n°4 à l'ANI (réponse de la DGT en date du 23 juillet 2010).
En outre, la Cour d'appel de Rouen s'est également prononcée dans ce sens pour le spectacle subventionné. Elle précise que les employeurs du secteur du spectacle subventionné n'entrent pas dans le champs d'application de l'ANI et qu'aucune organisation patronale représentative dans le secteur du spectacle subventionné n'est adhérente à la CGPME, à l'UPA ou au Medef. Ainsi, seule l'indemnité légale de licenciement s'impose dans le cadre de la rupture conventionnelle (CA Rouen, chambre sociale, 20 janvier 2015. n°13/03981).
Le salarié qui s'aperçoit a posteriori que l'indemnité versée par l'employeur est inférieure au minimum légal ou conventionnel peut saisir les prud'hommes d'une demande de complément d'indemnité sans qu'il ne soit nécessaire de réclamer la nullité de la convention et de démontrer l'existence d'un vice du consentement au moment de la signature de la convention (Cass, soc. 10 déc. 2014 ).
2.Régime fiscal et social de l'indemnité de rupture
a.Régime fiscal de l'indemnité de rupture conventionnelle
Salariés n'ayant pas atteint l'âge pour bénéficier d'une pension de retraite. Pour les salariés n'ayant pas atteint l'âge pour bénéficier d'une pension de retraite (soit 62 ans pour les salariés nés à compter du 1er janvier 1955), l’indemnité de rupture conventionnelle n'est pas assujettie à l'impôt sur le revenu (IR) dans la limite du plus élevé des montants suivants (art. 80 duodécies 1.6° du Code général des impôts ) :
- le montant de l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement ;
- 2 fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l'année civile qui précède la rupture conventionnelle de son contrat de travail (dans la limite de 6 fois le plafond annuel de la Sécurité sociale) ;
- la moitié du montant total des indemnités versées (dans la limite de 6 fois le plafond annuel de la Sécurité sociale).
Salariés ayant atteint l'âge pour bénéficier d'une pension de retraite. L'indemnité de rupture conventionnelle est imposable dès le premier euro pour les salariés qui sont en droit de percevoir une pension de retraite relevant d'un régime légalement obligatoire.
b.Régime social de l'indemnité de rupture conventionnelle
Salariés n'ayant pas atteint l'âge pour bénéficier d'une pension de retraite. Pour les salariés n'ayant pas atteint l'âge leur permettant de bénéficier d'une pension de retraite (soit 62 ans pour les salariés nés à compter du 1er janvier 1955), l'indemnité de rupture conventionnelle versée à compter du 1er janvier 2013 est exclue des cotisations sociales dans la limite de 2 fois la valeur annuelle du plafond de la Sécurité sociale pour sa fraction non imposable (art. L241-2 2° al. 5 du Code de la sécurité sociale ).
En revanche, l'indemnité de rupture conventionnelle est soumise au forfait social au taux de 20% pour la fraction inférieure à 2 fois la valeur annuelle du plafond de la Sécurité sociale (art. L137-15 du Code de la sécurité sociale ).
L'indemnité de rupture conventionnelle n'est pas soumise à CSG et CRDS dans la limite du montant de l'indemnité prévue par la convention collective, ou à défaut, par la loi : seule la fraction qui dépasse le montant conventionnel ou légal est assujettie à CSG et CRDS (art. L136-2 5° du Code de la sécurité sociale ).
Exemple : un salarié une indemnité de rupture conventionnelle d'un montant de 20 000 euros, non soumise à l'impôt sur le revenu. L'indemnité de licenciement fixée par la convention collective est de 10 000 euros :
- l'indemnité n'est pas soumise à cotisations sociales car elle est inférieure à 2 fois le plafond annuel de la Sécurité sociale ;
- 10 000 euros de l'indemnité de rupture sont soumis à CSG et CRDS ;
- la totalité de l'indemnité est soumise au forfait social de 20%.
Salariés ayant atteint l'âge pour bénéficier d'une pension de retraite. L'indemnité de rupture conventionnelle est intégralement soumise à cotisations sociales et à CSG et CRDS pour les salariés qui ont atteint l'âge à partir duquel ils peuvent faire liquider une retraite d'un régime vieillesse.
d.Délai de rétractation
Aux termes de l’article L1237-13 du code du travail ( ), "à compter de la date de sa signature par les deux parties, chacune d'entre elles dispose d'un délai de quinze jours calendaires pour exercer son droit de rétractation. Ce droit est exercé sous la forme d'une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l'autre partie".
Le délai de 15 jours débute au lendemain de la signature de la convention et se termine au 15ème jour à minuit. Il est plus prudent, même si le texte ne le précise pas, de considérer que si la fin du délai intervient un samedi, un dimanche ou un jour chômé, ce dernier est prorogé jusqu’au prochain jour ouvrable.
La Cour de cassation a précisé le 14 février 2018 (n°17-10035) qu'il fallait se référer à la date d'envoi du courrier de rétractation et non à la date de sa réception pour déterminer si la rétractation est intervenue dans le délai ou hors délai.
La rétractation, qui n’a pas à être motivée, doit donc être notifiée à l’autre partie :
- soit par lettre recommandée avec accusé de réception ;
- soit par courrier remis en mains propres contre décharge.
En cas de rétractation, le contrat de travail doit se poursuivre.
e.Envoi du formulaire à la Direccte et homologation
"A l'issue du délai de rétractation, la partie la plus diligente adresse une demande d'homologation à l'autorité administrative, avec un exemplaire de la convention de rupture.
[…] L'autorité administrative dispose d'un délai d'instruction de quinze jours ouvrables, à compter de la réception de la demande, pour s'assurer du respect des conditions prévues à la présente section et de la liberté de consentement des parties. A défaut de notification dans ce délai, l'homologation est réputée acquise et l'autorité administrative est dessaisie.
La validité de la convention est subordonnée à son homologation.
L'homologation ne peut faire l'objet d'un litige distinct de celui relatif à la convention. Tout litige concernant la convention, l'homologation ou le refus d'homologation relève de la compétence du conseil des prud'hommes, à l'exclusion de tout autre recours contentieux ou administratif. Le recours juridictionnel doit être formé, à peine d'irrecevabilité, avant l'expiration d'un délai de douze mois à compter de la date d'homologation de la convention" (art. L1237-14 du Code du travail ).
Le formulaire peut être envoyé dès le lendemain de l’expiration du délai de rétractation à la Direccte dont relève l’établissement où est employé le salarié. De préférence, l’envoi doit être fait en recommandé avec accusé de réception ou par remise en mains propres à la Direccte.
Désormais, l'homologation peut également être demandée sur internet au moyen du téléservice TéléRC.
NB : Attention, selon la Cour de cassation, si la demande d'homologation a été adressée à la Direccte avant l'expiration du délai de rétractation, la convention de rupture devient nulle. Par conséquent, dans ce cas le salarié est fondé à réclamer l'annulation de la convention de rupture et de ce fait, des dommages et intérêts correspondant à un licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 6 décembre 2017, n°16-16851).
Pour la Direccte, le délai de 15 jours court à compter de la réception du formulaire. Par application de l’article R1231-1 du Code du travail ( ), si ce délai expire un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, il est prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant.
A défaut de notification dans ce délai, l’homologation est réputée acquise (homologation "tacite" ou "implicite") à l’issue des 15 jours. La rupture du contrat de travail interviendra alors le lendemain de cette homologation, sauf disposition particulière prévue à la convention.
Le rejet de l’homologation doit être notifié aux parties avec la ou les raisons de fait ou de droit qui conduisent la Direccte à refuser la rupture du contrat de travail. Les rejets qui ont déjà eu lieu ont été motivés, pour la plupart, par le fait que l’indemnité de rupture était inférieure à celle due au salarié.
NB : pour les juges, la remise d'un exemplaire de la convention de rupture conventionnelle au salarié est nécessaire pour que l'homologation puisse être demandée. A défaut, la convention est atteinte de nullité, ce qui entraîne la requalification de la rupture conventionnelle du CDI en licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass, soc. 6 févr. 2013. n° 11-27000. Inédit).
Lorsqu'une convention de rupture n'a pas été homologuée par la Direccte, les parties peuvent en conclure une autre. Dans ce cas, les parties doivent attendre l'expiration d'un nouveau délai de rétractation de 15 jours avant de l'envoyer à l'administration (Cour de cass. 13 juin 2018, n°16-24830).
f.Documents à remettre au salarié
Après la rupture du contrat de travail, il doit être remis au salarié une attestation Pôle emploi, un certificat de travail (cf. modèle de certificat en fin d'étude) et son solde de tout compte afin qu’il puisse bénéficier des allocations chômage dans les conditions de droit commun.
Pour rappel, le salarié doit percevoir l'indemnité de congés payés s'il n'a pas pris tous les congés acquis à la date de rupture du contrat.
L'employeur doit adresser à l’Urssaf, au plus tard le 31 janvier, une déclaration indiquant notamment le nombre de salariés âgés de 55 ans et plus ayant bénéficié d’une rupture conventionnelle (art. L1221-18 du Code du travail ). En l'absence de déclaration, l’employeur peut être sanctionné par une pénalité dont le montant est égal à 600 fois le taux horaire du SMIC.
En cas de cessation de contrat ouvrant droit à la portabilité des garanties santé et prévoyance, l'employeur doit informer son organisme assureur, dans le secteur du spectacle vivant : Audiens.